第三節鄧祥瑞律師《代理詞》

第三節鄧祥瑞律師《代理詞》

審判長、審判員：

我以本案被告訴訟代理人的身份，現就本案發表如下代理意見：

本代理人認為，《深圳周刊》2000年10月開始連載的紀實文學作品《「9.1」常德驚天大劫案魔頭張君19天亡命錄》不發生侵害原告柳建勛先生名譽權的問題。該作品充分揭露了張君犯罪團伙犯下的滔天罪行，鞭撻了邪惡，熱情洋溢地歌頌了人民公安機關為民除害的艱苦努力與豐功偉績，弘揚了正氣。而且突出地讚揚了安鄉縣委、縣人民政府對破獲張君犯罪團伙犯罪案的高度重視、大力支持以及廣大安鄉人民群眾的積極配合與協助，尤其是大力宣傳了安鄉縣公安幹警作出的巨大貢獻。

對此，我們應當有一個清醒的認識，並給予充分的肯定。至於作品中出現的「藍寶力」，只是作者基於「源於生活，高於生活」的創作規律，為增強作品的文學效果而虛構的一個典型人物，並非現實生活中的真實存在。作品中的「藍寶力」不是生活中的「柳建勛」，作品中的「松滋河賓館」，也不是現實中的「悅蓉賓館」。本案原告認為作品中的「藍寶力」是以他本人為原型描寫的，是一個完全錯誤的判斷。

《深圳周刊》連載的偵探紀實，究竟是否如原告主張的那樣侵犯了其名譽權呢。我們可以從以下幾個方面進行分析判斷：

首先我們必須明確，《深圳周刊》刊發的偵探紀實屬於紀實文學作品，對這一點原告在其訴狀中也是承認的。作為紀實文學，除了「紀實」這一屬性之外，當然還具有文學的屬性。所謂文學，是用語言文字為質料來塑造形象，反映社會生活，表現作者審美意識的藝術。虛構正是文學創造藝術形象的一種手段，紀實文學當然也包含著一般文學樣式的那種主觀創造性，不排除作家必要的藝術虛構。

2001年1月，中國學苑出版社的《百科辭典》之《寫作辭典》分卷在「紀實文學」詞條中，明確提出紀實文學要求的是主要事件、主要人物真實，具體細節、心理活動、從屬人物可從藝術規律出發，根據當時的社會現象提煉、加工、升華。

河南文藝出版社近期作為國家社科規劃基金項目出版的《紀實：文學的時代選擇—新時期紀實文學研究》中也明確指出：「紀實文學與社會生活之間是不能划等號的，如果把紀實文學的真實性僅僅理解為忠實地反映或逼肖地再現生活，就未免太簡單化了」，「為實現紀實文體的認識價值和審美價值，一定程度的想象和加工不僅無害，而且是必不可少的。」

基於對紀實文學的上述認識，我們可以得出這樣一個結論：紀實文學並不是對現實生活完全如實的複製和模仿，紀實性文學作品中出現的人物並非都能從現實生活中找到「原型」。

本案原告認為「藍寶力」是以他為原型描寫的，建立在一個錯誤的認識基礎上，那就是該偵探連載既然是紀實性文學作品，那麼作品中每一個人物都有可以對應的描寫對象，這實在是不了解文學創作規律的一種誤解。

第二，我們再來看看，原告所稱作品中的藍寶力「事實上是針對原告進行文字描寫」的這一說法能不能成立，有沒有依據。這個問題正是本案爭議的焦點。根據最高人民法院的司法解釋，描寫真人真事的文學作品，如果雖未寫明真實姓名和住址，但事實上是以特定人或者特定人的特定事實為描寫對象，文中有誨辱、誹謗或者披露隱私的內容，致其名譽受損的，的確應認定為侵害他人名譽權，但本案根本不是這麼一回事。

按原告自己的說法「文字描寫全屬子虛烏有」，顯然本案不需要討論作品是否以原告的「特定事實為描寫對象」這一問題，那麼本案爭議的作品是否是以特定人即原告為描寫對象呢？

這是需要討論解決的問題。在此，我們首先要弄清楚什麼是「描寫」，查《辭海》可知：描，是指「依樣摹寫或繪畫」，如素描；而「描寫」，是指「文學創作的基本表現手法。指作品中對人物、事件和環境所作的具體描繪和刻畫，以直接再現對象的多方的性質為主要特徵。

文學描寫分為肖像描寫、環境描寫、動作描寫、細節描寫等」。只要我們認真地閱讀訟爭的作品，就很清楚，作品既沒有對原告的肖像進行描寫，也沒有對「松滋河賓館」進行環境描寫，連到「松滋河賓館」去調查的所謂「城關派出所」民警丁洪兵都是一個虛構的人物，根本談不上「直接再現對象」。

毫無疑問，作品沒有以原告為描寫對象，因而也不屬於最高人民法院認定侵害他人名譽權的範圍。

第三，本案的情況實際上是，《深圳周刊》連載的作品並不是以生活中特定的人（即原告）為描寫對象，僅是「作品情思情節與生活中某人（即原告）的情況相似」。

對此，最高人民法院在《關於審理名譽權案件若干問題的解答》中，已明確規定「不應認定為侵害他人名譽權」。

在我國的司法實踐中和學理解釋中，認定文學作品中確指現實人物，是有嚴格的條件限制的。

由我國著名民法專家王利明教授主編、法律出版社出版的高級司法官培訓教材的《中國民法案例與學理研究》，對該類問題有過具體的闡釋。該書指出：「以真人真事作為描寫對象的小說，是近年來流行起來的一種新的小說體裁，一般通稱為紀實文學，它以描寫真人真事，基本事實不得虛構為特點」。

而「不用真實姓名，地點也是虛構的小說，確定小說中的人物確指原告，必須具備三個條件：一是小說人物與現實人物的基本特徵必須相同。基本特徵，就是能夠將一人與他人區別開來的主要標誌，如職業、經歷、外貌等特徵。二是小說人物與現實人物所處的特定環境必須相同，即生活、工作環境以及人物之間的關係應當相一致。三是熟悉現實人物的人讀後公認小說人物是指現實人物。

這三個條件都具備的，就可以確認小說中的人物具有排他性，確系描寫現實人物」。該書進而指出：「法院在具體審理案件中，確定這類小說中人物排他性，採取縱橫比較法。」「縱向比較，即將小說中人物與現實人物的縱向經歷劃分為幾個主要標誌，分析對照；橫向比較，則將小說人物與現實人物在橫的方面列出幾個部分，如婚戀、婚變史、特殊的歷史事件、外形特徵、人際關係、生活環境等幾個部分，分析對照」。縱向、橫向的分析比較，在主要方面都相似的，再加上讀者公認，才可以認定小說中的人物具有排他性。

據此可知，對文學作品中的人物與現實生活人物作同一認定，必須把握好「排他性」，不是可以任意、輕率地認定的。就本案而言，根本不能得出作品中的「藍寶力」就是柳建勛的這個結論。

綜上所述，本代理人認為，對本案是否侵權的認定，首先要尊重文學創作的一般規律，從紀實文學也同樣允許作者基於審美需要而進行必要的虛構這個前提出發。

同時，充分注意作品對「藍寶力」根本沒有以柳建勛先生為對象描寫這一基本事實，貫徹審查判斷文學作品人物與現實人物之間的「排他性」規則。本代理人請求合議庭支持作家的正常創作活動，維護被告的合法權益，驅回原告的全部訴訟請求。謝謝！

湖南日月明律師事務所

鄧祥瑞

律師

二00二年五月十七日

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